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Artigo: Breves Comentários sobre a Lei nº 13.058/14 que alterou o regime de Guarda dos Filhos (Prof. Ricardo M. Cabezón)

27/12/2014

Sem a pretensão de esgotar o assunto, que ainda renderá muitos artigos e discussões polêmicas, teceremos algumas breves considerações sobre a recente alteração do Código Civil pela Lei Federal nº 13.058/14 que trouxe novos parâmetros para a fixação de guarda.

Tal inovação, completamente alheia à realidade social, traz como objetivo alcançar o utópico desejo de se impor um único modelo de guarda, partindo do pressuposto que é o melhor a ser empregado para os pais que estão disputando a companhia de seus filhos no Judiciário.

Na justificativa do Projeto de Lei que antecedeu a norma (PL 117/03) encontramos a presunçosa afirmação de que era necessária a sua obrigatoriedade pois a guarda compartilhada, não deveria somente ser decretada em casos cujos os pais de comum acordo consentiam em adotá-la, ao contrário, sustentou o legislador, que é na situação do litígio, do desacordo, da beligerância que ela seria mais útil e deveria ser aplicada!

Ora se o legislador conhecesse realmente um pouco do delicado assunto que estava tratando certamente seria mais cauteloso e jamais editaria um texto legal que revela uma total interferência do Estado na Família em detrimento de todas as garantias infantoadolescentes conquistadas.

Ademais o contexto atual é outro: por meio de uma lei será imposto a todos, compulsória e indistintamente, um modelo de guarda que comprovadamente não funciona junto a casais que estão “em pé de guerra”, ou seja, no habitual clima de beligerância que se instaura no término da maioria das relações conjugais. A única exceção é para aquele progenitor que abrir mão da disputa, situação essa que ensejará a aplicação da guarda unilateral ao outro remanescente ou à terceiro.

Corolário deste entendimento citemos um trecho do pronunciamento da Senadora revisora do PL da Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa, in verbis:

O mérito central do projeto é o de restituir a intenção do legislador quanto à efetividade do instituto da guarda compartilhada. Anda muito bem o autor ao interpretar a guarda compartilhada como solução para os casos de conflito entre os ex-cônjuges, não se devendo evitar seu uso quando da existência de discórdia. Ao contrário, trata-se de coagir à sua aplicação, e a solução encontrada para isso é eficaz.

De fato, concordamos com a avaliação do autor de que a suposição da existência de acordo ou de bom relacionamento entre os genitores não pode ser critério para o estabelecimento da guarda compartilhada. Mesmo porque um parceiro beligerante poderia valer-se propositalmente da situação para impedir a aplicação da guarda compartilhada, que é, na maioria das situações, o instituto que melhor atende aos interesses dos filhos.

BREVE PANORAMA HISTÓRICO DA GUARDA COMPARTILHADA

Quando da promulgação do atual Código Civil, Lei nº 10.406/02, não tínhamos em seu texto a previsão expressa de aplicabilidade da Guarda Compartilhada, contudo era exercida em hipóteses consensuais com amparo nos princípios constitucionais e de direito de família; da jurisprudência e, sobretudo, no Enunciado 101 do Conselho da Justiça Federal que diz:

sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão ‘guarda dos filhos’, à luz do art. 1583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto à compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança

Destarte, o instituto da Guarda Compartilhada surgiu para que progenitores que dissolveram a sociedade conjugal (ou que sequer a tiveram) pudessem desempenhar os poderes-deveres oriundos do Poder Familiar de forma equilibrada, de comum acordo, observando o melhor interesse da prole, uma vez que Guarda é um direito assistencial da criança/adolescente e não dos pais!

Logo, a guarda compartilhada tem o condão de, em benefício dos filhos, viabilizar a harmônica e democrática tomada de decisões pelos pais, não necessariamente estabelecendo tempo igualitário de permanência junto aos filhos pois isso, salvo rara hipótese em que após a separação o casal continua morando no mesmo bairro e com tempo disponível semelhante, é muito difícil de ocorrer.

Em outras palavras é notório que a criança sempre ficará em maior tempo com um dos pais, qual seja, aquele que lhe amamenta, com o qual reside mais próximo de sua creche/escola, aonde estão os amiguinhos da rua, o que tem o horário mais flexível, enfim não existe na guarda compartilhada esse dever de matematicamente estabelecer um período igual para ambos, uma vez que são os pais que, amigável e consensualmente, devem deliberar sobre a rotina do filho sob pena de desfiguração do instituto.

Tanto é verdade que em sede de guarda compartilhada não há decretação de alimentos ou regulamentação de visitas pois presume-se que o casal é maduro e consciente de seus deveres junto aos filhos!

Porém, buscando sua inserção formal no Código Civil, em 2006 foi apresentado um projeto de lei nº 58, o qual após sua tramitação tivemos a promulgação da Lei nº. 11.698/08 que tratou de realizar a inclusão expressa do instituto na legislação civilista, e que, segundo base estatística do Registro Civil divulgada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, relativa ao ano de 2013, podemos concluir que a guarda compartilhada é utilizada em 7,73% da população, sendo que em 85,07% temos a guarda exercida somente pela mãe e em 5,35% unicamente pelo pai.

A REALIDADE DAS AÇÕES DE GUARDA E A LEI Nº 13.058/14

Falar sobre dissolução de sociedade conjugal com um advogado militante na área de Direito de Família é sem dúvida tratar de uma obviedade, contudo àqueles que eventualmente não militam no ramo familiar ou mesmo não vivenciaram (ou testemunharam) o fim litigioso de uma relação basta imaginar, metaforicamente, um cenário de guerra no qual a emoção egoísta pretere a razão e faz com que as pessoas, que até então possuíam uma história de amor em comum, passem a se ignorar e, não raramente, assumir papel de inimigas, se digladiando mutuamente para buscar VINGANÇA.

É nesse sentido que a imposição de uma guarda compartilhada na qual não se tem o dever de prestar alimentos e tãopouco a regulação de visitas é algo temerário, pois imaginar que o casal vai se compor e criar juízo a partir de sua decretação é subestimar a realidade social do nosso país e ignorar os reflexos nefastos que se sucederão após a vigência da norma.

Nessa oportunidade cabe ressaltarmos que existem vários precedentes mal sucedidos de aplicação de guarda compartilhada, principalmente naquelas situações em que foram decretadas de forma impositiva pelo magistrado que, num primeiro momento simpatizante ao instituto, acreditou ser possível o seu exercício no caso concreto mesmo em situação litigiosa, (escorado na redação do antigo artigo 1584, § 2º CC) porém teve que futuramente decretar alimentos e regulação de visitas.

A propósito o legislador também cometeu essa aberração: incumbiu o juiz, “de estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada”, sendo que “de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe”.

Pergunto: Isso é guarda compartilhada? Claro que não! Se tem regulamentação de "convivência" (termo usado na lei para evitar a acepção"visita") estamos nitidamente falando em guarda unilateral, só falta a decretação de alimentos, que certamente se fará requisitar pelo progenitor lesado!

Não obstante a Lei 13.058/14 basicamente:

I – impõe a guarda compartilhada sendo requisito para sua decretação em caso litigioso, não mais o melhor interesse da criança, mas apenas e tão somente a constatação de que estão aptos ao exercício do poder familiar

II - não traz exceção de inaplicabilidade nem para os pais que vivem em cidades, estados ou países distintos, cabendo a um deles declinar de sua prerrogativa sob pena de ter a decretação para ambos, prejudicando a prole diante da distância de domicílio

III – ao estabelecer “divisão equilibrada de tempo entre pai e mãe” traz o grande risco de se aplicar na prática a guarda alternada, banida em muitos países pelos malefícios acarretados à prole que ficam “revezando” com seus pais, num verdadeiro ping-pong, em que a bola evidentemente lançada de lado a lado são os filho

IV - Cria o dever de prestação de contas dos alimentos recebidos na guarda unilateral, contrariando a jurisprudência majoritária que não aceitava ação de prestação de contas em sede alimentar em virtude do caráter irrepetível dos alimentos. Tal inovação entendemos ser positiva pois ensejará maior transparência ao outro progenitor e facilitará o seu exercício fiscalizatório

V - estabelece o dever de qualquer estabelecimento público prestar informações a qualquer dos genitores sobre seus filhos (escolas, hospitais, convênios médicos etc) entretanto fixa pena de multa entre R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação, o que ao nosso ver, apesar da boa iniciativa não deveriam ter sido fixados valores em virtude da perenidade da norma e da habitual desvalorização da moeda

VI – prevê que em sede de medida cautelar de separação de corpos, de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte; e

VII – acrescenta mais dois deveres inerentes ao Poder Familiar, quais sejam:

- de exercer guarda unilateral ou compartilhada (o que para nós se revela uma atecnia pois somente se falaria nessa hipótese se eventualmente os pais não vivessem juntos)

- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município (o que ensejará uma tremenda dificuldade de aplicação prática, sobretudo ao filho adolescente).

CONCLUSÃO

A Guarda Compartilhada nos moldes em que se desenhou na novel legislação epigrafada trará muitos aborrecimentos e transtornos às famílias, sobretudo aos filhos, eis que mais do que ver os pais em tempo igualitário, eles preferem a sua companhia harmoniosa e democrática, não realizada aos trancos e barrancos entre pessoas que tem muitas questões mal resolvidas entre si e que certamente envolverão os filhos exigindo que tomem partido de suas dores e não raramente causando alienação parental.

Nesse sentido esperamos sinceramente que os protestos vindos do Poder Judiciário nos bastidores da tramitação do PL se materializem pela inaplicação da compulsoriedade prevista na norma, por nítido conflito constitucional com o princípio da prioridade absoluta insculpido no artigo 227 de nossa Carta Magna, bem como o da não intervenção do Estado na Família, dentre outros, a fim de que apenas se decrete a Guarda Compartilhada em casos especiais, PACÍFICOS, que se revelarem benéficos à prole.

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